保山市召开深化“放管服”改革优化营商环境工作视频会议

来源：渺无人迹网编辑：肇庆市时间：2025-04-05 14:19:31

但与此相悖的是，当诉权放置于前文所述的诉的不可受理这一重要概念的情境下时，诉权的含义却仅仅是提起一个与案件实体问题毫不相关的诉争。

前述国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和管理工作的通知，明确将法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规范性文件，纳入备案审查的范围。全国人大常委会对国务院行政法规和决定、命令不适当的情形都不干预，对地方性法规的不适当情形能够随意干预和审查监督吗？这个问题涉及全国人大与地方人大的关系。

宪法和立法法的明确规定是，全国人大常委会有权撤销的是与宪法法律相抵触的地方性法规和决议，而没有规定可以撤销不适当的地方性法规和决议。很多国家机关的内部文件也涉及公民、法人或者其他组织的权利义务，甚至涉及的程度和范围都有过于向社会公开发布的规范性文件。要知道，省级人大是一级独立的国家权力机关，连这个行政区域的全国人大代表都由其选举产生，而全国人大的专门委员会、常委会工作机构则是为全国人大代表服务的参谋助手，换句话说，它的职责是为省级人大选举产生的代表服务，在这种情况下，再明确规定它去主动审查省级人大及其常委会制定的地方性法规，是否合适？不仅是对地方人大，如前所述，对国务院的行政法规，全国人大也有一个尊重其权威的问题。宪法只规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，这是因为常委会是代表大会的常设机关，在代表大会闭会其间行使代表大会的职权，受代表大会监督，所以，代表大会有权撤销常委会的不适当的决定。十九大报告明确提出要依法立法，其宗旨是维护法制的统一。

（2）合宪性审查是备案审查的一部分，加强备案审查就是加强合宪性审查，就是为宪法监督打基础。这里要提出的是，如何看待人大常委会的主任、副主任、委员长、副委员长或者秘书长的批示指示在审查监督中的法律效力？人大常委会是合议机构，其组成人员实行一人一票，从宪法法律上看，常委会的委员长、主任等领导人、负责人个人通过做出批示指示来纠正违宪违法现象的做法，缺乏必要的宪法法律依据，他们的意见也并不等同于常委会的意志，其法律效力并不明明确。比如行政相对人体现出与行政主体相对的人的意思，仔细体会，我们会发现，行政（主体）是词根，相对人是词缀，也就是说，行政主体是原生的，是行政法舞台上的主角，而行政相对人只不过是派生，是配角。

理论或制度的借鉴和移植不仅需要厘清理论或制度本身的脉络，还要透彻了解该理论或制度产生的社会背景条件。因此，《行政诉讼法》中的关于被告的规定如同该法整体一样，是当时中国大陆的法治发展水平和法学理论水平等综合影响的产物。其中的意味通过概念本身确实有所体现。其实，由谁代表行政主体作为被告参加诉讼，实际承担责任者都差别不大，因此，谁作为行政诉讼被告只是形式，大家争论激烈的行政诉讼被告问题，形式意义居多，实际意义并不是很大。

[26]既然国外行政主体理论没有影响行政组织法的探讨，国内也不应当产生问题。第三，制度与文化共同进步。

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这给我们提供了一个有意思的问题，也提供一个可能的思路，没有行政主体这个概念，难道行政法（学）就不能运行吗？当然，中国的法律文化更接近于大陆法系，接近于成文法传统，偏好演绎思维和抽象的概念，少用归纳法和列举式定义，因此，行政主体的概念是中国行政法学绕不过去的装置，也难说不是一道不能错过的风景带。就其实质而言，公务主体与当今通说有异，而与德国行政主体概念类似。[4] 依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加诉讼，并能独立承受行政行为效果的组织。[14]质疑者认为，在法国和日本行政诉讼被告与行政主体无必然联系，这样的说法（尤其是在日本）没有充分的根据，与事实不符。

理论和制度的移植，都会遭遇中国政治、社会、文化环境的吐纳，很难照单全收。[26]同前引[8]，第39-133、223-300页。由于当代行政职务扩张的结果，出现了一个新的类型：同业公会。有的学者认为由于中国经济领域的去中央化（尤其是沿海地区）、新的行政分权和分税制，[21]或者出于现实需求、宪法基础、行政法治基础以及制度条件（包括财政制度前提、法人制度前提、地方制度前提等条件），[22]中国全面引入西方行政主体理论的时机已经成熟，情形果真如此吗？三、我国行政主体理论的基础、优劣与未来毋庸置疑，中国目前的行政主体理论确实存在缺陷，甚至隐含内在逻辑悖论。

如果按照法人的理论，中国政府的部门固然不是独立的法人，难道地方政府就真的达到独立法人的标准了吗？再者，行政主体的法律责任只限于财产责任，就可以说行政主体的责任主要是财产责任吗？如果说民法上的法人责任主要是财产责任，行政主体的责任就很难明确了。如果保留目前在中国大陆居于通说地位的行政主体的外延内涵不变，则公务主体倒是一个解决问题有利而方便的概念装置。

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[20] 既然传统的行政主体理论有诸多不足，为何至今仍然没有被先进的西方行政主体理论所取代呢（或曰回归）？这就是我们借鉴移植西方理论时必须考虑的因素——普适化与本土化的矛盾。一些质疑中国行政主体理论的学者对行政主体的名称本身提出批评。

[13]在日本，与其行政主体理论相对应，通常，诉讼当事人是行政相对人和国家、公共团体，即行政主体成为被告，行政厅一般不成为被告。有鉴于此，一些日本学者使用行政体的概念取代行政主体。[8]在日本，行政主体是行政权的归属者。我们需要重点关注职权法定原则。当然，毋庸回避，我国的行政主体理论确实遭到了现实的挑战，其中最显然的一例是最高人民法院的司法解释将规章授权的组织列为行政诉讼被告的范围。[17]德国等国行政法学讨论行政主体问题的目的在于探究谁可以行使行政权。

有有利（有利于行政相对人的）行政行为，也有不利行政行为。另外王先生还专辟一章阐述公务员制度。

中国虽然有民族区域自治制度、行政特区自治制度、基层群众自治制度，但是却没有真正实行普遍的地方自治制度，地方政府只是上级政府的下属单位，虽然依据事实需要和改革的结果，地方有一定的自主性，也存在中央与地方事实上的分权，但是，中央与地方、地方各级政府之间的权利义务在宪法和法律上并没有被明确的规定，收放权的反复一直存在，收放权的决定权在于中央。任何事物都有两面性，我国在行政主体理论指导之下，也可能发生行政机关互相推诿的问题。

其出发点和目的都是正当的。[24]葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。

反之又产生另外一个问题，既然在近乎二十年前（《行政诉讼法》和中国行政主体理论诞生后近十年）就有学者对行政主体理论提出了质疑，指出了其种种缺陷，提出各种改造的设想，包括全面直接移植国外行政主体理论的建议，并且拥护者甚多，为何我国的行政主体理论迟迟没有改造，三十年不变，至今仍居通说地位，且《行政诉讼法》虽经修改，而关于行政诉讼被告的规定亦未曾发生重大变化，这个问题确实值得我们深思。有权利必有救济，另外，有权力必有监督，因此，实体法上的行政主体摆脱不了成为诉讼法上被告的可能。理论的建构必须基于现实的基础，西方行政主体本身也是一个抽象的概念，尽管法国、德国、日本的行政主体理论大同小异，但是，毕竟相互之间还有细微的差别（西方行政主体理论本身也在不断调整和完善）。后者包括法律法规授权社会团体、事业单位、企业单位和基层自治组织。

而公务主体的外延除了（中国大陆目前）通说的行政主体之外，还包含受行政机关委托的组织。另外，还有学者使用公务主体的概念。

主要理由是行政主体中的主体是与客体相对的一个概念，其措辞暗含歧视行政相对人之意，因为它把行政相对人视为客体，视为被动的客体，是与管理者相对的被管理者，与行政主体处于不平等的地位。不过引入西方行政主体的主体内容作为中国行政主体理论的核心要素并非没有可能，除了时间的推移，尚需满足下列条件：第一，中央与地方权力分配法治化，中央与地方的纵向分权在宪法和法律上有明确的规定。

按照西方的行政主体理论，国家、地方团体是主要的行政主体，政府部门不是行政主体，他们只是代表国家（或行政主体）应诉而已。如前所述，中国的行政主体理论提出来已近30年，遭到批评已近20年，但是，至今行政法学主流仍然沿用这一理论，这个事实本身就说明证明事情正确与否并没有批评者想象的那样简单。

它包括国家、地方团体、公务法人。行政主体的称谓虽有缺陷，但已约定俗成，没有必要更换一个新的概念。无论是在德国、美国抑或法国和日本，地方政府（自治团体）的领导人都是民选的，因此，他们不会唯上级政府旨意是从，必须考虑选民的意愿。Ernest Gellhorn, Ronald M. Levin. Administrative Law and Process.法律出版社2001年版（影印本），第1页。

任何国家的地方政府包括联邦制国家的地方政府都不可能是完全独立自主的，但是，在实行地方自治的国家，如法国、日本等单一制国家，地方政府均单纯享有地方事务自主权。当然，很多学者论证尤其是通过国家赔偿来说明行政部门没有独立的财权，因此不能独立地承担责任。

中央集权但不专制，地方分权但无力分裂，中央有统筹权，地方有地方事务的自主权。对行政主体理论的重构是很多学者的主张，有的主张激进式，有的主张渐进式。

令人感到疑惑的是，本来借鉴西方（法国）理论而产生的中国行政主体理论为什么不知不觉地发生了实质性转变，在内涵和外延上都被偷梁换柱似地改造。事实上，现实情况中甚至出现了更多更为严峻的挑战，包括规范性文件授权的组织作为被告的问题，还有诸如开发区的行政主体资格等问题，尽管将这些问题完全怪罪于行政主体理论是不公平的（有些是组织法不健全甚至是整个社会法治程度的问题，不能倒果为因，当然，理论与实践互相影响，互为因果），但是，行政主体理论与行政诉讼被告完全捆绑在一起确实令其不堪重负，也难以自圆其说。

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